4.我国反就业歧视的立法
4.1.现行反就业歧视法律规定
我国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：
第一，宪法的规定。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它为平等就业奠定了原则和精神基础。《宪法》第42条规定，公民有劳动的权利和义务。《宪法》第4条、第36条、第48条规定了少数民族有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等，包含了平等就业的含义。
第二，我国批准的国际条约。我国批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条也规定了工作权。
第三，法律规定。《劳动法》第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；第13条特别强调妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。其它单行法律如《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。
4.2 我国的反就业歧视立法不足和世界先进经验对我国的启示
4.2.1.我国的立法不足
近年来发生的张先著案，周一超案引起了全社会对就业歧视的高度关注。2004年3月，十届全国人大代表、华中师范大学教授、博士生导师周洪宇在第十届全国人大二次会议上提出了“关于尽快制定《反就业歧视法》的建议”。2005年3月 ，周洪宇再次在第十届全国人大三次会议上进一步提出“关于尽快制定《反就业歧视法》的建议”。2005年“反就业歧视研究课题组”启动，该项目包括中国政法大学、北京大学、清华大学在内的24名学者参与，其中包括来自国内不同领域的十几位学者，还有来自美国、加拿大、英国和荷兰的专家。计划用3年时间完成。 2006年12月中国政法大学会同北大、清华、人大等高校在国展举行的大学生招聘会上宣传反就业歧视。
同时我们也看到，我国对就业歧视立法存在严重缺陷，尽管我国《劳动法》对就业平等作出了原则性规定，但因无适当的配套制度与之共存，共同发挥作用，客观上确实难以执行。法律的缺失致使就业歧视愈演愈烈，其案例俯拾皆是。
有文章将我国禁止就业歧视的相关法律的特点概括为以下四点：（1）间接性；（2）立法等级低；（3）暂行性；（4）地方差别大。由此可将，我国制定统一的、直接针对就业歧视的专门法律是有必要的。
4.2.2.世界先进经验对我国的启示
首先，我国劳工立法上的就业歧视是一种身份性歧视。我国劳动法所规定的歧视范围远小于国际劳工标准。特别是对于社会出身的歧视它涉及到当下中国最严重的就业歧视形式：户籍歧视，对此我国的劳动法没有给予应有的重视。与国际劳工标准不同，我国的立法上的就业歧视主要是一种身份的歧视，即是根据劳动者的社会出身甚至工作单位的不同而享有不同劳动权利。这种身份的划分与我国传统的身份等级文化有相当的暗合。换言之，我国劳工立法还处于“从身份到契约”的转型时期。
其次，我国对什么是就业歧视以及歧视的具体表现没有做出明确界定，导致实践中是否构成歧视性行为，到底存在哪些歧视性行为，难以作出判断。我国可以借鉴美国反就业歧视法制，专门制定一部《反就业歧视法》。在该法中应明确反就业歧视的基本原则，对就业歧视的概念和具体形式、责任认定的基础、举证责任的倒置、求职者和受雇者权利、雇主责任和救济措施和方式加以详尽规定。
最后，我国目前还没有专司就业平等保障或者说是反就业歧视的机构。劳动和社会保障行政主管部门无暇顾及就业平等保障问题。因此，我国可以学习美国的做法，成立“平等就业机会委员会”之类的专门机构，专门对就业歧视问题开展调查研究，核实处理，可要求一定规模的用人单位提供定期汇报，可以对用人单位的违法行为进行检查和处罚，可以受理劳动者的申诉，并通过国务院向全国人大及其常委会提出相关立法建议。
5.反就业歧视法律对策
5.1.制定《反就业与职业歧视法》
尽管劳动法对就业平等作出了原则性规定，却因无适当的配套制度与之共存，共同发挥作用，客观上又使现行相关法规存在执行难问题，有关就业歧视导致的诉讼案件或纷争与日俱增。这也从法理上要求有与制约就业歧视相配套的法规来净化就业环境，确保就业合理、公平、有序竞争。
制定专门的《反就业与职业歧视法》，主要原因基于以下几点：
其一，弥补立法空缺，将歧视问题纳入法律调整范围。我国现行法律中已经包含有一些反对歧视的条款，但这些条款大都是一些原则性的规定，且对于歧视的概念与范围没有明确的界定，缺乏可操作性。导致的局面是，一些明显属于就业歧视的案件由于没有相关的法律依据而无法立案，受害者的利益得不到救济。同时，现有法律、法规中依然存在有关就业歧视的规定。制定专门的《反就业与职业歧视法》有助于这些消极规定的清理，避免今后的立法中继续出现类似问题。
其二，遵守国际公约，为消除就业歧视采取积极措施。联合国和国际劳工组织的相关公约都要求加入公约的会员国“采取必要的行动使该公约和各项条款生效”，其中就包括制定和实施专门的国家政策和法律。为履行公约义务，实现国际劳工组织提出的“机会均等和待遇平等”的根本目标，我国需要一部禁止就业歧视的专门法律。
其三，解决关键问题，为解决其他形式的歧视问题铺平道路。就业是民生之本，就业歧视是所有歧视问题的关键一环。它不仅影响到个人现时的生活水平，而且影响到其改善今后生活水平的可能，进而催生了公民之间在就业以外其他方面的不平等。因此，《反就业与职业歧视法》作为反对歧视的开端，其意义并不局限于保证个人的机会均等和待遇平等。
5.2.立法中要注意的问题
结合我国实际情况，借鉴国外反就业歧视立法的经验，我们认为以下几个问题是制定《反就业与职业歧视法》过程中需要特别注意的：
其一，必须对就业歧视加以明确的界定。没有对“什么是就业歧视”加以说明，是我国原有法律条款最突出的不足。因此，在专门的反就业歧视法的制定中，我们面临的首要问题就是给“就业歧视”一个准确的定义。国际劳工组织的相关公约给我们提供了一个参照系，结合我国情况，我们认为“就业歧视”的概念应该涵盖尽可能多的歧视类型，同时将就业和职业的各个阶段可能发生的歧视问题纳入法律调整的范围。
其二，诉讼过程中举证责任的分配。依据我国现行法律的规定，就业歧视诉讼中的举证责任在原告一方。要处于弱势地位的劳动者收集证据、证明雇主歧视，显然具有很大难度。对此，国外的普遍做法是由原告和被告承担共同举证责任，一般先由原告证明事实上歧视的存在，然后由被告证明这种区别对待是必要且合理的。这种规定是相对合理的。关于举证责任的规定，美国的做法可资借鉴。我国应实行举证责任倒置，将举证责任转移到雇主一方，即受害者只须证明其受到歧视，雇主则必须举证来推翻歧视的推定，如果雇主不能提供有效、客观的证据来证明差别待遇是工作必需，则可判定歧视成立。
其三，歧视的形式不仅包括直接歧视，还包括间接歧视。直接歧视，是基于形式平等原则，要求相同情况相同对待，否则即构成歧视；间接歧视，则是基于衡平法思想，要求考虑不同个体的特殊情况，避免一般公平规则所带来的实质不平等。国外的反歧视立法普遍将两者都纳入调整范围，对此我国应加以借鉴。当然，在立法和司法的过程中，是否对两者加以区分，各国的实践有所不同。
其四，强调政府在积极消除就业歧视中的责任。依据国际劳工组织《（就业和职业）歧视公约》，成员国负有积极行动以消除就业歧视的义务。在制定《反就业与职业歧视法》的过程中，应该对国家、政府的这种积极义务加以体现，具体可以包括：积极制定和实施禁止就业歧视的政策、采取措施禁止政府以外其它组织和个人实施就业歧视、发挥“三方机制”（政府、雇主和劳动者）作用禁止就业歧视、建立处理就业歧视问题的专门机构。
其五，《反就业歧视法》还应就不属于就业歧视的例外情况作出规定，使该项立法更为可行，完备。因为各国的实践已经表明并不是所有的区别对待都是歧视，应结合具体情况加以判定，比如基于工作必需所作出的区别对待完全就是一种合理的做法。美国1963年同酬法中列举的不属于工资报酬歧视情形的规定可以为我国借鉴，（1）年资制度；（2）价值制度；（3）按照受雇人制作产品的质量或数量决定其应得工资的制度；（4）基于其它非性别的因素。
6.结论
平等在宪法中占有重要地位，它与自由是“近代宪法所标榜的两大原理” ，平等权与自由权及财产权是并列为受法治国家所保障人民的三大基本权利。平等原则是现代国家立宪之重要原则。
在歧视与反歧视的博弈过程中，法律应当肩负起挑战社会不平等传统、推动社会前进的重任。本文认为，就业歧视是众多歧视现象中的关键一环，不仅影响到个体现实的生存状态，而且会极大地限制其改善生活的可能。从制定专门的反歧视法律入手，禁止就业与职业歧视，对于实现每个人的机会均等与待遇平等，对于消除各领域的歧视现象、贯彻宪法平等原则具有十分重要的意义。
制定《反就业歧视法》是落实宪法保障人权和公民平等的劳动权利的当然要求，是我国人权平等事业进步的一项不可或缺的重要内容，是我国社会进步的一个客观标尺，是赶上国际潮流的需要，也是构建和谐社会的需要。
参考文献
[1] charles hollon.discrimination in employment provisions in the mexican federal labor law[j].employee responsibilities and rights journal，1998，11（1）：22
[2] david c. wyld，sam d. cappel，james reagan mclaurin.the abortion issue and title vii employment discrimination： the microcosm of the law[j].international journal of value-based management，1990，3（2）：55
[3] discrimination （employment and occupation） convention（no.111） and its accompanying recommendation（no.111） [m].1985
[4] john david skrentny.pragmatism， institutionalism， and the construction of employment discrimination[j].sociological forum，1994，9（3）：44
[5] stephen m. crow， lillian y. fok，sandra j. hartman.who is at greatest risk of work-related discrimination—women， blacks， or homosexuals？ [j].employee responsibilities and rights journal，1998，11（1）：12
[6] susan sturm.handbook of employment discrimination research[m]，springer netherlands 2005，1：35~57
[7] 85.5%人认为存在就业歧视国人对歧视集体无意识[n].北京晨报，2007-1-5
[8] 胡玉鸿。法律原理与技术[m].北京：中国政法大学出版社，2002.45~32
[9] 劳动和社会保障部劳动科学研究所。外国劳动和社会保障法选[m].北京：中国劳动出版社1999.88~97
[10] 李薇薇，lisa stearns 主编。禁止就业歧视：国际标准和国内实践[m].北京：法律出版社，2006.55~60
[11] 凌锋。反就业歧视：法律不应沉默[n].法制日报，2005-06-20.
王益英。外国劳动法和社会保障法[m].北京：中国人民大学出版社，2001.33~22
[12] 上海教师。北大清华应先厘清何为“就业歧视”[n].北京青年报，2006-12-14
[13] 王春光。荷兰反就业歧视研究报告 2007-3-28
[14] 吴忠民。歧视与中国现阶段的歧视[j].江海学刊，2003，1：7~8
[15] 许宗力。法与国家权力[m].台北：月旦出版公司，1998.64
[16] 佚名。就业歧视成和谐社会的逆流 立法禁止势在必行[n].人民日报，2005-6-15
[17] 佚名。专家称国人面对就业歧视集体无意识[n].北京晨报，2007-1-5
[18] 张抗私。就业歧视：一个经济学的分析框架。 2006-9-28
[19] 周兢。劳动力就业的歧视问题探讨[j].人口与经济，2003-3
[20] 周伟。中国的劳动就业歧视：法律与现实[m].北京：法律出版社2006.88~92
福建吴浩沛律师事务所·徐陆霖 郭小书
